Introdução
O garantismo encontra-se relacionado ao conjunto de teorias penais e processuais penais estabelecidas pelo jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli. O significado do termo garantista que dizer proteção naquilo que se encontra positivado, escrito no ordenamento jurídico, por muitas vezes tratando de direitos, privilégios e isenções que a Constituição confere aos cidadãos. Porém garantismo não é apenas legalismo, seu pilar de sustentação não está fundado apenas naquilo que a Lei ampara e sim no axioma de um Estado Democrático de Direito.
No que trata a questão criminal, raramente os condenados conseguem cumprir a pena até o final e quando sobrevivem, geralmente, ou saem mais revoltados ou, morrem nos presídios. O recomeçar desses indivíduos é um problema, a sociedade não os aceita. E mesmo que cumpram toda a sentença em bom comportamento, agora estes indivíduos são ex-delinquentes, e por conta deste estigma, são abandonados até mesmo pela família. Sem emprego, sem renda, não possuem muitas alternativas, e voltam para o crime, gerando um ciclo vicioso.
O garantismo rechaça o Estado antiliberal, onde ocorre o abuso do direito de punir. Pode se dizer que não interessa uma liberdade selvagem com carência de regras (o que ocorre no absolutismo) e sim um modelo de direito em uma liberdade regrada amparando o bem jurídico que deve ser protegido.
Desenvolvimento
Os princípios basilares do garantismo penal são os seguintes: 1) princípio da retributividade ou da sucessividade da pena em relação ao delito cometido: o que demonstra o expresso reconhecimento de Ferrajoli da necessidade do Direito Penal, contrariamente a visões abolicionistas. O jusfilósofo defende que o garantismo penal é a negação do abolicionismo; 2) princípio da legalidade: inviável se cogitar a condenação de alguém e a imposição de respectiva penalidade se não houver expressa previsão legal, guardando esta a devida compatibilidade com o sistema constitucional vigente; 3) princípio da necessidade ou da economia do Direito Penal: somente se deve acorrer ao Direito Penal quando absolutamente necessário, de modo que se deve buscar a possibilidade de solução dos conflitos por outros meios. É o último recurso do Direito Penal; 4) princípio da lesividade ou da ofensividade do ato: além de típico, o ato deve causar efetiva lesividade ou ofensividade ao bem jurídico protegido, desde que deflua da Constituição (direta ou indiretamente) mandato que ordene sua criminalização; 5) princípio da materialidade; 6) princípio da culpabilidade: a responsabilidade criminal é do agente que praticou o ato, sendo necessária a devida e segura comprovação da culpabilidade do autor; remanescendo dúvidas razoáveis, há se aplicar o axioma do “in dubio pro reu; 7) princípio da jurisdicionalidade: o devido processo legal está relacionado diretamente também com a estrita obediência de que as penas de natureza criminal sejam impostas por quem investido de jurisdição à luz das competências estipuladas na Constituição; 8) princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação: numa frase significa unicamente que o julgador deve ser pessoa distinta da do acusador; 9) princípio do encargo da prova: ao réu não se deve impor o ônus de provar que é inocente, pois é a acusação quem tem a obrigação de provar a responsabilidade criminal do imputado; 10) princípio do contraditório: a partir do devido processo legal, o réu tem o direito fundamental de saber do que está sendo acusado e que lhe seja propiciada o amplo poder de se defender de todas as acusações.
Existem formas de minimizar o poder institucionalizado, a partir de princípios que devem possuir amplo amparo pelo órgão jurisdicional (garantias relativas à pena/ garantias relativas ao delito/ garantias relativas ao processo).
- Garantias relativas à pena: nulla pena sine crimne = não há pena sem crime (princípio da retributividade); nullum crimen sine lege = não há crime sem lei anterior que o defina (princípio da legalidade); nulla lex pennalis sine necessitatis = não há lei pena sem necessidade (princípio da necessidade e princípio da intervenção mínima).
- Garantias relativas ao delito: nulla necessitas sine injuria = não há necessidade sem relevante ou concreta lesão ao bem jurídico tutelado (princípio da lesividade ou ofensividade); nulla injuria sine actione = não haverá lesão sem conduta (princípio da exteriorização ou exterioridade da ação); nulla actio sine culpa = não há conduta sem culpa (princípio da culpabilidade).
- Garantias relativas ao processo: nulla culpa sine judicio = o reconhecimento da culpa é feito por órgão judicial (princípio da jurisdicionariedade); nullum judicium sine accusation = o juiz não reconhece culpa sem provocação (princípio acusatório); nulla accusatione sine probatione = a provocação existe com base em provas (princípio do ônus da prova); nulla probation sine defentione = as provas só existirão se submetidas ao contraditório (princípio do contraditório).
Existem três acepções de garantismo, conforme estabelece Ferrajoli, constituindo a chamada teoria geral do garantismo: o caráter vinculado do poder público ao estado de direito; a separação entre validade e vigência; a distinção entre ponto de vista externo (ou ético-político) e o ponto de vista interno (ou jurídico) e a correspondente divergência entre justiça e validade.
Uma primeira acepção é a de que o garantismo designa um modelo normativo de direito. Em um contexto político, mostra-se como uma técnica de tutela capaz de minimizar a violência e de maximizar a liberdade, e no plano jurídico como um sistema de vínculos impostos à potencialidade punitiva do Estado em garantia aos direitos dos cidadãos. Em consequência, é garantista todo sistema penal que se ajusta normativamente a tal modelo e o satisfaça de maneira efetiva.
Em outro posicionamento, o garantismo designa uma teoria jurídica de validade e efetividade como categorias distintas não somente entre si, mas também a respeito da existência e vigência das normas. Nesse contexto, garantismo expressa uma aproximação teórica que mantém separados o ser e o dever ser em Direito. Dessa forma, o juiz não tem obrigação jurídica de aplicar as leis inválidas (incompatíveis com o ordenamento constitucional), ainda que estes se encontrem vigentes.
Existe um terceiro ponto de vista designando que o garantismo se estabelece com a filosofia política que impõe ao Direito e ao Estado certa carga de justificação externa a partir dos bens jurídicos e dos interesses cuja tutela e garantia se constituam em sua finalidade.
Conclusão
Ocorre uma verdadeira antítese envolvendo a liberdade do homem e poder do Estado, segundo o que defende o garantismo à luz do conceito de Estado Democrático de Direito deverá aumentar ao máximo possível a liberdade do homem (indivíduo), ao passo que, deverá diminuir ao mínimo possível o poder estatal. Este é o contexto do pano de fundo do garantismo, ou seja, deve se ampliar o espectro da esfera de liberdade do indivíduo e diminuir ao patamar mínimo necessário o poder do Estado.
Existe a preocupação com a forma, com a imagem daquilo que é justo, fenômeno que geralmente é percebido nos atos normativos de produção, cega os legisladores e operadores do Direito acerca da necessidade de voltar-se ao conteúdo das normas produzidas, transformando-as vigentes, porém ineficazes. A ineficácia gera invalidade. A Constituição Federal de 1988 é garantista em sua essência e plenitude, na medida em que apresenta vários dos princípios tratados por Ferrajoli, porém na prática não alcança a exegese do termo garantista.
O garantismo é um direito penal mínimo, em outras palavras, é o máximo de bem estar para o não delinquente (liberdade total) e o mínimo de mal estar para o delinquente (na medida em que deve ser retirada parte de sua liberdade). O direito penal mínimo exclui a tipicidade das condutas que se encaixam no tipo penal, mas que não violam o ordenamento jurídico por tratar com irrelevância a conduta praticada junto ao bem jurídico tutelado.
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